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如果在传统司法推理模式下，这个判决是没有问题的，然而，问题恰恰出在这种传统的司法推理模式上。

因为最好的答案是一种制度性解答，解读最高法院作为终审法院所作的判决，是最宜于被信赖的（中译本第101页）。从外部视角观之，解释结果的直接依据，不是一种理性的法律解释或法律论辩技艺，而是大法官们的投票。

却伯和多尔夫认为，文本局限和解释恣意，是众多宪法性事案的争议来源。神秘性和不可捉摸的一个缘由，是在合乎逻辑形式的推理背后，存在着对于相互竞争的立法根据的相对价值和重要性的判断，这个判断是整个判决过程的根基和核心，但常常是一个无从言喻且未自觉意识到的判断。概括性的落脚点，是规范之事实要件的一般性，即在立法之际对生活事实进行概括、抽象、类型化乃至概念化的处理，然后分别赋予相应的法效果。亵渎国旗是否是受宪法保护的一种权利，取决于大法官们对具体亵渎行为的抽象和概括，更取决于他们如何描述、概括宪法第一修正案所保护的权利：保护的是纯粹言论还是行为，是象征性表达、言论附加还是传播性行为。宪法最终由一个极不民主的法院来解释。

因此却伯和多尔夫认为，该案中权利主张应当被概括为：一位长期通奸而育子的、在孩子成长中发挥了主要作用的婚外亲生父亲，拥有什么样的权利？由此看来，斯卡利亚大法官剔除了父亲和孩子之间的关系，并不比布伦南大法官剔除通奸这一事实有更好的理由。却伯和多尔夫当然也明白个中的困难，继而从界定系争个案中的权利的概括度问题入手，具体探讨宪法解释应遵循的路线。仅就许霆案中的主要争点而言，大致可以概括为以下两个层面：其一，在实然层面，讨论在许霆案中应当如何适用现行法律规范。

（3）从纯粹利他主义的角度讲，发现得到本不属于自己的他人或社会利益时，返还超出个人财产范围的他人或社会利益。如果这一思路及结论能对中国法理学提出某种可能产生影响的或者遭到批判的看法，那么如此思路的写作尝试或许也就有意义了。在从事文本研究的同时，对其他诸如社会学、经济学、人类学等其他学科的研究成果及方法持有一种开放的态度，并将不同学科领域的研究成果加以整合，从事一种所谓的社会系统工程建设，也许在这个过程中，可以弥补文本研究自身的不足之处。在该案进行司法推理与适用法律时，一审法院法官主要依据我国《刑法》第264条第1项、第57条、第59条和第64条以及最高人民法院的相关司法解释，[10]撰写了如下判决理由：经查，现有证据足以证实被告人主观上有非法占有的故意，被告人的银行卡内只有170多元，但当其发现银行系统出现错误时即产生恶意占有银行存款的故意，并分171次恶意提款17万多元而非法占有，得手后潜逃并将赃款挥霍花光，其行为符合盗窃罪的法定构成要件，当以盗窃罪追究其刑事责任。

[8]当然，这也并非是毫无依据的臆断。[二]盗窃珍贵文物，情节严重的。

至晚近20年间，一些法理学者开始尝试从社会学、经济学、解释学、人类学以及文学等跨学科或交叉学科的视角研究基本法律问题，并取得了引人瞩目的学术成果，[2]为当代中国法理学研究注入了全新的生命元素。在本案中，依据犯罪的事实与性质，已经将之界定为盗窃罪，因而主审法官仅需要在盗窃罪的幅度范围考量其他相关因素，所以下面仅从本案情节以及行为的社会危害性角度加以分析。这就要求至少在法律面对现实问题无能为力或鞭长莫及时，法官既不能守株待兔，也不能刻舟求剑，不能狭隘地局限于既有的不合时宜的法律条文，而应当对法律进行适时的解释或者进行创造性的法律活动。诚如美国著名法学家霍姆斯法官所言，当我们研究法律时，我们不是在研究一个神秘莫测的事物，而是在研究一项众所周知的职业。

当然，这只是笔者的一种或许尚待探讨的设想，希望能够在解决中国当前所面临的现实问题的同时，还有助于拓宽中国法理学研究的视野与路径，以寻求某种法理学研究与社会现实之间的良性贯通。为了尝试寻找一种可供解决问题的方法，在此，先简要介绍一下杰罗姆·弗兰克的现实主义法理学[12]及其对初审法官的司法心理学分析。当然，此处并不一般地否认法律职业培训原本应有的作用与成效。透过诸如许霆案等存在争议或疑难案件的审判不难看出，在当前中国的司法实践中，法官沦为法律的自动售货机[30]的可能性正在不断加大。

季卫东：《法律解释的真谛——探索实用法学的第三道路》，载《中外法学》1998年第6期、1999年第1期。［英］哈耶克：《通往奴役之路》，王明毅等译，中国社会科学出版社1997年版。

[32]Llewellyn, On Reading and Using the Newer Jurisprudence, 40 Columbia Law Review 581, 587[1940].[33]就目前中国的法学研究与司法现状而言，也可以在不甚严格的意义上，将法理学与司法的关系理解为法学院与法院之间的关系。整体而言，百余年来中国的主流法理学研究无非两个层面：其一，从研究方式上看，主要是译介西方法理学家或者政治哲学家--如孟德斯鸠、卢梭、黑格尔、马克思等人的思想与理论，并加以文本阐释。

[6]参见Roscoe Pound, Mechanical Jurisprudence, 8 Columbia Law Review 605[1908].[7]例如，2009年7月10日上午，云南省玉溪市澄江县法院法官洪猛对云南震序律师事务所律师何云祥(在2005年以前曾当过10年的刑事法官)实施非法拘禁40多分钟，被称为法官铐律师事件。至少从表面看来，社会舆论一再显示出对司法审判活动及其结果的巨大影响力，以至于在一切喧嚣沉淀下来后，眼睛是雪亮的群众在庆幸正义战胜邪恶之余，或许又会对法官的裁决乃至对法律的限度感到无从预期。[31]［德］黑格尔：《法哲学原理》，范杨、张企泰译，商务印书馆1961年版，第7页。面对出现故障的ATM时，通常情况下，人们的选择主要有以下三种：（1）从纯粹功利主义的角度讲，将所有的存款全部取出，而使得个人的利益最大化，这也是不少网友的推理--谁遇到这种情况都会这么干。无君子，则法虽具，失先后之施，不能应事之变，足以乱矣。[8]如果这种假设是成立的，那么，为何仍然会出现诸如刘涌案、许霆案之类的案件呢？仅仅是因为此类案件属于复杂、疑难的案件吗？下面仅以众所周知的许霆案为例，在中国社会的现实情境下分析法官在实际案件特别是疑难或有争议的案件审理中所秉持的基本思维方式及做法，以期能对上述疑问提供合理的解答。

因而，将正确的规则适用于错误的事实与适用错误的规则同样是不公正的。若仅为满足国家制度建设的智识需求，当法律理论体现于中国法理学研究领域时，便自然地形成了一种立法者的法理学，而不是司法的法理学。

这主要是国内从事西方政治哲学或者法律思想研究的学者不断开拓的研究路径。我国的法理学研究和教育也正是在这一背景下试图摆脱前苏联法理学的影响，然而在政治策略与意识形态的导引下，似乎没有明显的成效，因而烙下了一条在摆脱与构建之间挣扎的历史印痕，这从20世纪80、90年代政法院校的法理学教科书以及大多数法学专业学生的论文中大致可以体现出来。

无论适当与否，它都可能创制或者改变一项规则。[4]例如，［法］卢梭：《论人类不平等的起源与基础》，李常山译，商务印书馆1962年版。

梁治平：《法辨——中国法的过去、现在与未来》，中国政法大学出版社2002年版。第二个基本特征则是中国主流法理学研究仅仅局限于文本研究，无论是对西方法理学的思想研究，还是对中国法律制度的规范研究，均具有明显的文本主义倾向。除了前面所论及的问题外，尚有许多值得思考与研究的现实问题，例如法官的司法心理学、法学院的法学教育与实务部门的法律教育、证人证言与证据的证明以及法官的资格与任职等等，均可归于现实主义法理学的范畴之内。而后者或许仍是一种值得怀疑的和存在风险的方式，因为它极有可能导致的结果是，要么法官司法权的行使因受到外界影响而失去其应有的公正性与独立性，要么法学专家沦为某些权力或者既得利益正当化的工具与附庸。

[34]综上所述，在当前中国的司法实践中注入一种现实主义法理学，或者进行一场法律现实主义运动，不仅是当前中国法理学的历史使命，而且也是中国司法界所面临的刻不容缓的挑战与机遇。如果此类行为未能受到处罚，要么是适用法律的人——司法者——出了问题，要么是法律制度的设置出了问题。

需要指出的是，笔者不想陷入此前关于该案的争辩之中，因为本文旨在以许霆案为例分析当前中国法官的司法思维模式及司法现状，指出问题所在，以期寻找到更适合于司法活动的法理学理论与方法。（二）中国法理学面临的困境基于立法者的立场而从事的法理学研究本身并没有问题，但是，如果中国法理学仅仅局限于立法领域或者法律的应然范畴，那么一旦涉及社会中具体的现实问题，便极有可能会陷于无能为力的尴尬境地，[18]诚如荀子所言：有君子，则法虽省，足以遍矣。

尽管纠纷的边界处并没有标识，但它的中心却总是有标记的，[28]并且强调法律过程与社会过程的关系中最为重要之处在于行为领域，这是无需证明的。无需否认，这些都是将法官陷于无力境地的原因，只是笔者旨在思考由法理学的立法者立场所可能导致的问题，因此，未对其他因素加以详细分析。

进入专题： 司法 法理学 现实主义 。附注：怅怅然，指无所适从、不知所措的样子。第三是判断的道德倾向性或非中立性。在法理学的文本研究中，当前主要有两种不同的路径：一是对法律条文的文本研究，即对法律规范的逻辑分析。

由于立法者有时无法敏锐地洞察法律与社会现实之间的差距，若仅以立法者的立场与视角关注法律的成长，势必导致法律规范与社会现实之间总是存在着需要付出本可避免的高昂代价方可弥合的漏洞与缝隙。[27]前引[12]Jerome Frank书，p. 99.[28]Karl N. Llewellyn, Legal Tradition and Social Science Method 79，转引自Simon N. Verdun-Jones, The Jurisprudence of Karl Llewellyn, 1 Dahousie L. J. 441, 453[1978].[29]Karl N. Llewellyn, A Realist Jurisprudence——The Next Step, 30 Colum. L. Rev. 431, 448[1930].[30]马克斯·韦伯在论证法律实务者的身份阶层意识对法律与法律实务的作用时，曾经指出法官的工作被限定在只是对条文和契约作解释，就像个法的自动贩卖机，人们从上头丢入事实(加上费用)，他自下头吐出判决(及其理由)。

据学者推算，在我国目前19万名法官中，约3.8万名法官接受过全日制法学本科以上学历教育，约占法官总数的20％。(参见蔡枢衡：《中国法理自觉的发展》，清华大学出版社2005年版，第52页。

然而，制度建设仅仅是建构现代意义上的法治社会的组成部分之一，尽管这是一个前设性的组成部分，但却只是提供了建设法治社会的条件与可能性，无法涵盖塑成法治国家的全部努力。当法律无法适应社会的变化时，仅仅依靠政治正确似乎并不能从根本上解决（或者哪怕只是缓解）日趋激烈的社会问题和纾解日益紧张的社会心理。